Contribuições Previdenciárias – Exclusão do ICMS e ISS da Base de cálculo da contribuição previdenciária patronal
31 de Março de 2015
 

A Seguridade Social que trata resumidamente de um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinado a assegurar o direito relativo à saúde, à previdência e à assistência social tem como base, dentre outas contribuições a contribuição patronal.

Conforme determinação do artigo 195 da Constituição Federal a contribuição patronal será incidente sobre (i) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (ii) receita ou o faturamento e (iii) o lucro.
O conceito de “receita”, por sua vez, trata-se de um conceito de Direito Privado, e pode ser definido, de maneira resumida, como a entrada bruta de benefícios econômicos recebidos e a receber pela empresa em transações próprias. O conceito de “faturamento” também é uma tratativa de direito privado, e a estes conceitos é aplicado o artigo 110 do Código Tributário Nacional .

Ora, a partir do momento em existem disposições já consolidadas de direito privado, não pode o poder público alterar as mencionadas disposições. Ademais, tais conceitos inclusive foram reconhecidos pelo Supremo Tribunal Federal como conceitos de direito privado, e portanto não passíveis de alterações em suas definições pelo legislador.

Ocorre que, apesar da pacificação acima explicitada, a Lei nº 12.973/14, em vigor a partir de 1º de janeiro de 2015, buscou alterar o conceito de receita bruta, passando a incluir neste conceito o Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre prestação de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS ou o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN.
Outra alteração trazida pela Lei nº 12.973/14 foi o artigo 3º da lei 9.718/98 que trata da base de cálculo do PIS e da Cofins não cumulativos. Desta forma o ICMS, agora por disposição expressa, faz parte da receita bruta.

Justamente em razão da natureza jurídica de direito privado que cerca os conceitos de “receita” e de “faturamento”, não pode o poder legislativo, ao arrepio de posicionamento já consolidado pela mais alta Corte Brasileira, novamente tentar alterar estes conceitos.

Ainda, outro fator importante que milita a favor do contribuinte é o fato de que o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 240.785, julgou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS. Neste julgamento o STF assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento.

Percebe-se, então, a semelhança entre o que já foi julgado pelo STF e a recente discussão originada pela Lei nº 12.973/14: imposto não é receita ou faturamento, mas sim ônus fiscal e nada mais representa do que valores que embora cobrados do comerciante ou prestador de serviços é automaticamente repassado ao Erário.

Por fim, felizmente, são várias as notícias de liminares favoráveis aos contribuintes, uma vez que muitos juízes têm entendido que o precedente do Supremo aplicado em relação à COFINS amolda-se perfeitamente com relação à contribuição patronal e decisões suspendendo o pagamento da contribuição sobre o ICMS ou ISS estão sendo proferidas, como por exemplo a decisão proferida pela 15ª Vara Federal em Brasília.

Destarte, não restam dúvidas de que o atual cenário é favorável aos contribuintes, sendo que a melhor saída para o momento é que sejam propostas ações objetivando o afastamento da cobrança ora estudada.

Orly Santana - Sócio Tributarista e Cível
Natalia Salviano Obstat - Advogada Tributarista